Gastos de condominio vs. alienación fiduciaria (garantía fiduciaria sobre inmuebles): riesgos y consecuencias para el mercado inmobiliario y empresarial

En el ámbito empresarial e inmobiliario, la garantía de crédito hipotecario o de financiamiento habitacional frecuentemente se basa en la figura de la alienación fiduciaria (garantía fiduciaria sobre inmuebles, similar a un fideicomiso de garantía). Este instrumento, regulado por la Ley 9.514/1997 y por el Código Civil brasileño, establece que el inmueble —aunque transferido en garantía— permanece, por regla general, bajo la posesión directa del deudor fiduciante hasta un eventual incumplimiento. Recientemente, sin embargo, una controversia jurídica generó inseguridad en el mercado: ¿puede el inmueble gravado con alienación fiduciaria estar sujeto a embargo para satisfacer deudas de condominio del deudor fiduciante?

El juzgamiento del Superior Tribunal de Justicia (STJ), bajo el Tema 1.266, pretende resolver esta duda. Considerando el impacto de esta decisión sobre el crédito inmobiliario, las promotoras inmobiliarias, las instituciones financieras y los condominios, resulta esencial comprender los aspectos legales, las consecuencias prácticas y los riesgos involucrados en el nuevo contexto.

La alienación fiduciaria, como hito esencial para el financiamiento inmobiliario en Brasil, ha desempeñado un papel central en el estímulo al crédito habitacional y en el desarrollo del mercado inmobiliario a lo largo de las últimas décadas. Con la garantía fiduciaria, el acreedor adquirió la propiedad resolutoria del inmueble, otorgando seguridad jurídica para el financiamiento y agilidad para una eventual ejecución de la garantía, sin los obstáculos de la hipoteca convencional.

Conforme la redacción del art. 27, § 8º de la Ley 9.514/1997, sumada al art. 1.368-B del Código Civil, hasta la consolidación de la propiedad y la toma de posesión por parte del acreedor fiduciario, el deudor fiduciante permanece responsable de los cargos sobre el inmueble, incluyendo impuestos, tasas y gastos de condominio. En ese escenario, la jurisprudencia tradicional del STJ admitía que, en caso de incumplimiento de esas obligaciones, solo cabría el embargo de los derechos adquisitivos del deudor —no del inmueble en sí— por no integrar su patrimonio.

No obstante, el incumplimiento de gastos de condominio ha crecido en los últimos años, particularmente debido al aumento de intereses y a la desvalorización de la multa condominial como desincentivo efectivo. Este movimiento elevó la presión sobre los condominios, que pasaron a buscar medios más eficaces de cobro, incluso apuntando al propio inmueble dado en garantía. Fue en ese contexto que el STJ, mediante la 4ª Sala, en el juzgamiento del REsp 2059278/SC, admitió el embargo del inmueble alienado fiduciariamente para el pago de la deuda de condominio.

La decisión rompe con el entendimiento consolidado por la 3ª Sala, que consideraba que la alienación fiduciaria excluía al inmueble de la lista de bienes embargables en una ejecución condominial, admitiendo solo el embargo del derecho real de adquisición del fiduciante. La divergencia entre los fallos introduce una expresiva inseguridad jurídica. Las implicaciones son relevantes y múltiples.

En primer lugar, existe un riesgo concreto de debilitamiento de la propia garantía fiduciaria, que constituye el respaldo del crédito inmobiliario. Si el embargo del inmueble se convierte en práctica frecuente, el crédito se vuelve más oneroso y menos atractivo para acreedores e inversores. El costo de captación tiende a subir y el spread bancario puede aumentar.

Además, la inseguridad en el tratamiento de la alienación fiduciaria puede desincentivar nuevas operaciones de crédito inmobiliario, afectando directamente a promotoras, constructoras y empresas del sector inmobiliario —sobre todo aquellas que dependen del flujo de crédito para financiar obras y proyectos. La consecuencia puede ser una retracción en el mercado, un aumento del costo del crédito y, en última instancia, una reducción en la oferta de inmuebles.

Desde el punto de vista de los condominios, aunque la posibilidad de embargo represente una alternativa para recuperar créditos de propietarios morosos, también trae consecuencias sistémicas negativas. La adopción recurrente de esta medida podría fomentar nuevos incumplimientos, si los propietarios perciben que la morosidad no acarrea una sanción efectiva. Además, el embargo de inmuebles en garantía fiduciaria puede generar disputas judiciales complejas, demoras e incertidumbres para el pago de la deuda condominial —lo que no garantiza la liquidez necesaria para el mantenimiento de los servicios comunes del condominio.

Desde el punto de vista jurídico, aunque la obligación condominial se caracteriza por su naturaleza propter rem —es decir, vinculada al inmueble independientemente de quién sea el propietario—, el ordenamiento legal de la alienación fiduciaria estableció expresamente una distinción para el caso de inmueble dado en garantía: la responsabilidad permanece del fiduciante mientras este mantenga la posesión directa, y no alcanza al acreedor fiduciario. El cambio de criterio jurisprudencial, por lo tanto, contradice la normativa legal y desestructura la seguridad jurídica del sistema.

Por otro lado, parte de la jurisprudencia justifica el embargo con base en la naturaleza esencial de los gastos de condominio para el mantenimiento de la seguridad, limpieza y servicios comunes —de modo de evitar que la carga recaiga sobre los demás propietarios. Se trata de un argumento de justicia colectiva, pero que ignora los efectos sistémicos para el mercado de crédito inmobiliario, además del desequilibrio que puede causar en la fijación de precios de los contratos vigentes.

La definición del Tema 1.266 por el STJ tendrá un impacto profundo y duradero sobre el mercado inmobiliario, el sistema de financiamiento y la dinámica de los condominios. La incertidumbre generada por los criterios divergentes compromete no solo la seguridad de los contratos de alienación fiduciaria, sino también la previsibilidad para instituciones financieras, promotoras e inversores.

Para empresarios, gestores inmobiliarios, promotoras y fondos de inversión, es prudente adoptar una postura preventiva. Se recomienda que, antes de firmar contratos de financiamiento con garantía fiduciaria, evalúen cuidadosamente los riesgos relacionados con la posibilidad de embargo del bien en caso de incumplimiento condominial, así como la eventual necesidad de cláusulas adicionales o garantías complementarias que preserven el crédito.

Para los condominios, aunque la ejecución contra un inmueble en alienación fiduciaria pueda parecer una solución atractiva para la recuperación de deudas, es importante ponderar los costos, la viabilidad y los riesgos de judicialización. El uso de instrumentos alternativos —como el embargo de derechos adquisitivos, la compensación de ingresos condominiales, o el título ejecutivo extrajudicial— puede resultar menos perjudicial para el sistema en su conjunto, sin comprometer la garantía fiduciaria.

Ante la complejidad y las consecuencias prácticas de este tema, es recomendable buscar asesoría jurídica especializada. La actuación preventiva y estratégica puede evitar litigios, proteger los intereses de las partes y garantizar la estabilidad de las operaciones de crédito inmobiliario.