Falsificación en el e-commerce: por qué el gestor, y no solo la empresa, puede responder personalmente

El comercio electrónico cambió de forma tan rápida que buena parte de las empresas todavía no actualizó su regla de riesgo jurídico a la misma velocidad. Una cadena de retail que hoy opera su propio marketplace, permite que vendedores terceros registren productos en su aplicación y entrega todo eso con su marca estampada en la caja y en la pantalla del consumidor, dejó de ser, a efectos legales, solo quien vende. Pasó a alojar, dentro de su propio entorno digital, mercaderías que no fabrica, no inspecciona físicamente y, en muchos casos, conoce únicamente por el nombre del proveedor registrado en el sistema.

Los departamentos de compliance de estas operaciones suelen estar bien calibrados para fraude de pago, validez de producto y extravío de stock. Rara vez están diseñados para verificar si el artículo anunciado bajo la marca propia de la plataforma lleva, a su vez, una marca registrada legítima. Es exactamente en esa brecha donde la contrafacción (falsificación de marcas o productos) deja de ser un riesgo abstracto de manual de compliance y se convierte en una posibilidad concreta, con dos frentes de exposición que avanzan juntos pero obedecen a lógicas distintas: una civil, que recae sobre la empresa, y otra penal, que recae sobre la persona física del gestor.

El delito que pocos gestores saben que existe

La ley 9.279/96, la Ley de Propiedad Industrial brasileña, tipifica en su artículo 190 la conducta de quien importa, exporta, vende, ofrece, expone a la venta, oculta o mantiene en stock un producto marcado con una marca reproducida ilícitamente de un tercero. Obsérvese que el tipo penal no exige que el agente haya fabricado la falsificación. Basta con comercializar el producto falsificado con conocimiento de esa condición. La doctrina especializada en propiedad industrial llama a este comportamiento contrafacción indirecta, distinta de la contrafacción directa cometida por quien efectivamente reproduce la marca ajena. En la práctica, esto significa que el comerciante, el marketplace y el operador de e-commerce que venden el producto falso responden tanto como quien lo fabricó, incluso sin haber tenido nunca contacto con la línea de producción.

El punto que diferencia esta exposición de cualquier otra discusión sobre responsabilidad de plataformas digitales es estructural: en Brasil no existe responsabilidad penal de la persona jurídica en delitos contra la propiedad industrial, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en delitos ambientales. Quien responde por el artículo 190 de la LPI es siempre una persona física, normalmente el gestor, director o administrador que tenía conocimiento de la conducta y poder de decisión sobre ella. Esto traslada el riesgo de una abstracción patrimonial, diluida por el seguro corporativo y la estructura societaria, hacia una exposición personal e intransferible de quien ocupa la silla de decisión.

La pena es pequeña, el problema no lo es

La pena prevista en el artículo 190 es de detención de uno a tres meses o multa, lo que clasifica el delito como infracción de menor potencial ofensivo, sujeta a los institutos despenalizadores de la ley 9.099/95, como la transacción penal y la suspensión condicional del proceso. Pero reducir el análisis a la severidad de la pena es un error de lectura. El costo real no está en la sentencia, está en todo el camino hasta llegar a ella: figurar personalmente como querellado en una acción penal, sufrir allanamiento y secuestro de stock conforme a los artículos 527 a 530 del Código de Proceso Penal, y cargar con el desgaste reputacional que un proceso penal, aunque sea de bajo potencial ofensivo, produce sobre la imagen personal del ejecutivo y sobre la marca de la empresa que representa.

Hay también un detalle procesal que cambia la dinámica de quién controla el litigio. El artículo 199 de la LPI establece que el delito del artículo 190 se procesa mediante querella, es decir, la iniciativa de la acción penal no corresponde al Ministerio Público, sino al propio titular de la marca perjudicada. Es ese titular, con sus propios recursos y su propio departamento jurídico de propiedad intelectual, quien decide si va a transformar la notificación ignorada en una acción penal contra el gestor de la plataforma.

Buena fe hasta la notificación, riesgo después de ella

El delito exige dolo, es decir, conocimiento efectivo de que el producto comercializado es falsificado. Antes de cualquier alerta formal, el gestor tiene un argumento sólido de buena fe: no es razonable esperar que sepa, por cuenta propia, que un proveedor registrado está vendiendo una réplica no autorizada. El panorama cambia radicalmente a partir del momento en que el titular de la marca notifica a la plataforma sobre la existencia del producto falsificado en su catálogo. Si, incluso después de la notificación, el anuncio permanece activo y el stock sigue circulando, la omisión de fiscalización se aproxima peligrosamente a lo que la doctrina penal llama dolo eventual, cuando el agente asume el riesgo de producir el resultado ilícito aunque no lo desee directamente.

Esto crea un incentivo práctico bastante claro para cualquier empresa de e-commerce o marketplace: la ausencia de un protocolo estructurado de verificación de autenticidad para productos de terceros, sumada a la continuidad de la venta después de recibida una notificación, construye por sí sola buena parte de la prueba que el titular de la marca necesitaría para demostrar el conocimiento exigido por el tipo penal. Un canal de notificación mal monitoreado, una casilla de entrada que nadie responde, un proceso interno sin plazo definido para analizar denuncias de falsificación, todo eso deja de ser una falla operativa y pasa a ser evidencia de negligencia deliberada.

Lo que la jurisprudencia brasileña ya indica, incluso sin un caso idéntico

Todavía no hay decisión del STJ (Superior Tribunal de Justicia) ni de tribunales estaduales aplicando el artículo 190 de la LPI específicamente a un operador de marketplace o de aplicación de entrega. Es un terreno jurídicamente inexplorado para este formato de negocio. Pero los tribunales ya aplicaron un razonamiento equivalente al comerciante tradicional, y la lógica tiende a trasladarse al entorno digital sin mayores dificultades interpretativas. En un caso relacionado con otro tipo penal, el artículo 273 del Código Penal, que trata de delitos contra la salud pública, el Tribunal de Justicia de São Paulo mantuvo la condena de socios de un establecimiento que continuaron vendiendo y almacenando cosméticos falsificados incluso después de haber sido sancionados por la vigilancia sanitaria. El precedente ilustra el peso que el Poder Judicial atribuye a la continuidad de la conducta después del conocimiento formal, exactamente el escenario que se repite cuando una plataforma de e-commerce ignora una notificación de falsificación.

En la esfera civil, el mismo tribunal paulista ya descartó la responsabilidad solidaria de un fabricante tercerizado que operaba en un mercado distinto y alejado del consumidor final, manteniendo la condena únicamente sobre la empresa que efectivamente comercializaba el producto falsificado. La decisión destacó que la Ley de Propiedad Industrial admite presunción de conocimiento de mercado para quien actúa en el mismo rubro de la marca de referencia, conforme al artículo 124, inciso veintitrés. Un e-commerce o marketplace que vende productos de categoría similar a la marca falsificada está exactamente en esa posición: en el mismo rubro de actuación, más cerca del consumidor final que cualquier fabricante tercerizado, y sin ningún precedente consolidado que hoy lo proteja de esa presunción.

La responsabilidad civil de la empresa, en paralelo a la exposición penal del gestor

Mientras la exposición penal recae sobre la persona física, la exposición civil recae sobre la empresa, con fundamento en disposiciones del Código de Defensa del Consumidor que ya están vigentes desde hace más de tres décadas. El artículo 7, párrafo único, establece solidaridad entre todos los autores de la ofensa al consumidor. El artículo 18 impone responsabilidad solidaria de los proveedores por el vicio del producto. Y el artículo 34 responsabiliza al proveedor por los actos de sus representantes autónomos, encuadre que la doctrina consumerista ha extendido al vendedor tercero que actúa bajo el paraguas de confianza de la marca del e-commerce anfitrión.

El STJ ya construyó, a lo largo de más de una década de precedentes, el criterio que define cuándo una plataforma integra la cadena de suministro y, por lo tanto, responde solidariamente: cuando actúa como verdadera intermediaria, remunerada por comisión y participando activamente en la operación de venta, en el procesamiento del pago y en la organización de la entrega. No responde cuando funciona como un simple espacio de clasificados, sin interferir en la negociación ni en la logística. Un e-commerce que procesa el pago, organiza su propia entrega y ofrece la experiencia de punta a punta bajo su propia marca difícilmente escapa de esa calificación.

El movimiento regulatorio en curso en Brasil

El debate legislativo también comenzó a moverse. El PL 3.001/24, en trámite en la Cámara de Diputados con dictamen favorable del relator en la Comisión de Defensa del Consumidor, propone corresponsabilidad expresa de plataformas de comercio electrónico que participan directamente en la venta y obtienen ganancia financiera con productos falsificados. El Procon de Minas Gerais, mediante nota técnica, también ya se pronunció sobre la responsabilidad solidaria de marketplaces por vicios y defectos en productos de socios comerciales. Estos movimientos refuerzan, en la práctica, algo que la LPI y el CDC ya permitían sostener desde hace años: la inercia de la plataforma frente a un producto falsificado tiende a dejar de ser tolerada, tanto por el Poder Judicial como por el legislador.

Qué significa esto en la rutina de quien gestiona un e-commerce o marketplace

Para el gestor de una operación de comercio electrónico, el mensaje práctico es directo. Primero, el canal de recepción de notificaciones de titulares de marca necesita tener un responsable, un plazo de respuesta definido y registro formal de cada denuncia recibida, porque es exactamente ese historial el que va a determinar, en el futuro, si hubo buena fe u omisión consciente. Segundo, el registro de vendedores terceros debería incluir, desde el ingreso al marketplace, algún nivel de verificación documental de autenticidad de marca, no solo validación fiscal y bancaria, que hoy suele ser el único filtro aplicado. Tercero, la ausencia de un protocolo de verificación no es solo una falla de proceso, es un factor que pesa directamente en el análisis de dolo eventual si una notificación es ignorada.

Ninguna de estas medidas elimina por completo el riesgo de que un vendedor tercero incluya, sin conocimiento de la plataforma, un producto falsificado en su catálogo. Pero la diferencia entre una empresa que tenía protocolo y actuó rápido después de la notificación y una empresa que no tenía protocolo alguno es, jurídicamente, la diferencia entre alegar buena fe con credibilidad y ser tratado como quien asumió el riesgo de la falsificación. Esa distinción no se construye después de que aparece el problema, se construye antes, en la estructura de gobernanza de la operación.

Todavía no se tiene noticia pública de un caso de falsificación de marca en marketplace interno o aplicación de entrega rápida que haya llegado a una acción penal con base en el artículo 190 de la LPI en Brasil. Esto no debería leerse como señal de tranquilidad, sino como la propia alerta. Las condiciones para que esto suceda ya están todas reunidas: marketplaces internos maduros, comercio electrónico en expansión acelerada, jurisprudencia de sectores afines ya consolidada en contra de quien ocupa la posición del minorista digital, y una norma penal específica que, hasta hoy, simplemente nunca fue puesta a prueba contra un operador de plataforma porque ningún titular de marca presentó una querella penal en esos términos. Cuando llegue el primer caso, y la tendencia natural de cualquier área jurídica en maduración es que llegue, la reflexión debería ser sobre cómo la empresa dejó de observar con suficiente atención un riesgo que ya estaba descrito en la ley desde hace casi treinta años. La revisión periódica de contratos con vendedores terceros, de los flujos de notificación y de los protocolos internos de compliance de marca suele ser, en este contexto, bastante más barata que descubrir estas brechas en medio de un proceso.